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Beratervertrag im Fokus: die Gefahr der Scheinselbstständigkeit bei freien Beratern

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Beitrag von: Matthias Buchholz

Unternehmen: Conplore

Vergangene Woche war ich Gast beim Freelancer International Netzwerk in Berlin, wobei ich an einer Fachdiskussion teilnehmen durfte, die unter der Leitung von Rechtsanwältin und Arbeitsrechtsspezialistin Gerhild R. Pförtsch, Mitglied von Freelancer International e.V., stattfand. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer waren überwiegend Unternehmensberater und Coaches mit verschiedenen fachlichen Schwerpunkten.

Freier Berater oder scheinselbstständiger Arbeitnehmer?


 

Ein Fokus der Diskussion lag auf dem möglichen Problem „Scheinselbstständigkeit“ bei der Beauftragung freier Berater. Dieses Problem kann entstehen, wenn ein freier Berater zeitgleich immer nur einen Kunden bedient oder in Betriebsabläufe regelmäßig fest mit eingebunden ist. Der Berater kann so schnell unerwünscht zum Arbeitnehmer des Beratungskunden werden, mit allen Rechten und Pflichten eines Arbeitnehmers und im Falle des Beratungskunden, jenen eines Arbeitgebers – insb. der Rentenversicherungspflicht, die bis 7 Jahre rückwirkend geltend gemacht werden kann.

Was sind denkbare Lösungen für dieses Problem der freien Berater? Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer diskutierten zum einen die Möglichkeit für einzelne freie Berater, gemeinsam eine GmbH zu gründen, die als Vertragspartner den Beratervertrag zeichnet – also statt eines Vertrages mit einer Einzelperson, einen Vertrag mit einer juristischen Person zu schließen. Dies begründe ggf. auch, weshalb Beratungskunden oft nur Berater „ab dem Level GmbH“ als relevante Vertragspartner wahrnehmen.

Als weitere Möglichkeit, dem Verdacht der Scheinselbstständigkeit etwas zu entgegnen, wurde diskutiert, inwieweit die Anstellung eines Nicht-Familienmitglieds durch den freien Berater eine Option sein kann.

 

Dienstvertrag versus Werkvertrag


 

“Unabhängig davon wie die Vertragsparteien den Vertrag bezeichnen – Werkvertrag / Dienstvertrag / Beratervertrag – und was sie beabsichtigen, ein Gericht wird immer prüfen, was tatsächlich gelebt wird, unabhängig von der Absicht der Parteien!“

(Gerhild R. Pförtsch)

„Beratung ist immer eine Dienstleistung“, so Gerhild R. Pförtsch. Häufig handelt es sich beim Beratungsvertrag um einen Dienstvertrag, d.h., es wird eine Arbeitsleistung geschuldet, nicht aber unbedingt eine bestimmtes Arbeitsergebnis. Zum Beispiel: Steuerberatung vor Steuererklärung, ein Coaching, eine Mediation. Bei Werkverträgen wird hingegen ein ganz bestimmtes Ergebnis geschuldet. Beispiele: ein Technologieprodukt, eine Steuererklärung oder eine Machbarkeitsstudie.

„Pacta sunt servanda“

Im kaufmännisch-gewerblichen Bereich gilt Vertragsfreiheit – dies gilt auch für den Beratungsbereich. Dabei muss beachtet werden, dass Verträge beidseitig einzuhalten sind. Dadurch ergibt sich je nach Ausgestaltung des Vertrages ein mehr oder weniger starker Lock-in-Effekt für den Auftragnehmer und den Auftraggeber. Lock-in-Effekte können bei schlechtem Projektverlauf zu äußerst emotionalen Konflikten führen. Hier setzen Mediationsangebote an, die zum Ziel haben, beiden Vertragspartnern am Ende des Tages das Gefühl zu geben, beide hätten im Konflikt gewonnen, manchmal aber auch nur die Erkenntnis zu gewinnen, dass das Problem nicht lösbar ist, so Mediator und Coach Rolf Brüggemann.

„Vor allem, wenn Wert darauf gelegt wird, dass die Beziehung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer auch nach einem Konflikt erfolgreich weitergeführt werden kann, lohnt es sich, auftretende Schwierigkeiten rechtzeitig mit Hilfe einer Mediation zu klären.“ (Rolf Brüggemann)

 

AGB versus Individualvertrag


 

„AGBs bieten eine trügerischere Sicherheit“, wirft Controllingberater Hans-Joachim Möbes ein. Festgehalten wurde, dass AGBs im Zweifelsfall eine deutlich strengere Prüfung als ein Individualvertrag durchlaufen. Häufig würden einzelne fehlerhafte Klauseln die Wirksamkeit von AGBs stark reduzieren oder gar zunichte machen. Im Individualvertrag hingegen, einigen sich zwei Parteien auf genau diesen Vertrag – vielleicht wird auch deshalb selten auf Basis von Beraterverträgen geklagt. Eine weitere Rolle mag spielen, dass die Beratungskunden häufig Mitwirkungspflichten zu erfüllen haben und die Ergebnisse der Beratungen so maßgeblich mit beeinflussen.

 

Übliche Bestandteile eines Beratervertrags


 

Wie Beratungsleistungen sind auch die Gestaltungsoptionen bei Beraterverträgen äußerst vielfältig. Je nach Inhalt der Beratung werden andere Gesetzesgrundlagen relevant – Beispiel: Bei IT-Verträgen ist oft noch das Urheberrecht äußerst relevant. Zu den üblichen Bestandteilen eines Beratervertrags zählen:

1) Deckblatt: Firmen-/Adressdaten/Anschrift Auftraggeber, Auftragnehmer, Datum
2) Angaben zum Vertragsgegenstand, Leistungsdefinition des Auftragnehmers
3) Vergütungsvereinbarung, Spesen, Zahlungsfristen
4) Leistungsort und -zeit
5) Angaben zu Berichterstattungserfordernissen
6) Angaben zum Aufwendungsersatz
7) Konkurrenzklauseln / Wettbewerbsverbot
8) Mitwirkungspflichten des Auftraggebers
9) Verschwiegenheitserklärung, Datenschutz
10) Vertragslaufzeit / Kündigung
11) Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen
12) Sonstige Ansprüche, z.B. Rentenversicherungsbeiträge
13) Garantie, Gewährleistung, Haftung
14) Schlussbestimmungen, Nebenabreden, salvatorische Klausel, Gerichtsstand
15) Ort, Datum, Unterschriften beider Vertragspartner

 

Vertragsmuster Beratervertrag


 

Vertragsmuster für Beraterverträge sind im Internet zahlreich kostenfrei und kostenpflichtig verfügbar. Musterverträge für Berater bietet zum Beispiel die IHK Frankfurt an oder die KfW-Bank. Checklisten zu Beraterverträgen bietet unter anderem das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie auf seiner Seite für Existenzgründer Link.

Die Checkliste des Wirtschaftsministeriums finden Sie unter: Link

Auch Fachverlage und Kanzleien werben im Netz für rechtssichere Beraterverträge.

Die Checkliste des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie weist auf die Bedeutung von sechs Punkten beim Abschluss eines Beratervertrages hin:

1) Ziele sind möglichst klar festzulegen
2) Zeiten, Fristen sind festzulegen
3) Genaue Klärung der Vorgehensweise / Arbeitsweise und Leistungsumfang
4) Preisvereinbarung / Honorare sind zu fixieren
5) Vorgehen im Konfliktfall / Rücktrittsmöglichkeiten
6) Vertrag sollte schriftlich geschlossen werden

 

Abschließende Bemerkung


 

Beraterverträge sollten insbesondere bei komplexen Beratungsprodukten als Individualverträge entlang der Bedürfnisse und Möglichkeiten der Vertragspartner individuell ausgestaltet werden, wobei Musterverträge nur bedingt hilfreich sind. AGBs sind meist nur geeignet, wenn ein und dasselbe Produkt vielfach an eine quasi homogene Zielgruppe verkauft werden soll und eine Standardisierung laufend wiederholter Kaufprozesse stattfinden kann. Ansonsten sollten Muster für Beratungsverträge beratungsproblembezogen und kundenspezifisch angepasst werden. Zur Auswahl stehen Werkverträge und Dienstvertrag. Ein besonderes Augenmerk sollte vor Beauftragung auf das mögliche Thema „Scheinselbstständigkeit bei freien Beratern“ gelegt werden und bestehende Lösungsoptionen vor Vertragsabschluss genutzt werden, wenn Bedenken bestehen. Dies gilt analog auch für andere freie Berufe. Was freie Berufe sind, entnehmen Sie am besten dem Gesetz!

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